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과거의 독점적인 전제 군주 그리고 귀족의 텃새로 부터의 저항의 역사가 바로 민주주의의 큰 흐름으로 이어진 것으로 보인다. 이제는 전제왕권이나 귀족이 사라졌다. 그런데 이제 사법엘리트 들이 과거의 전제왕권이나 귀족의 지위에 이를 정도로 발전해 왔다. 이 과정에서 사법절차에서의 헌법상 기본권의 침해문제도 점차 드러내 보이고 있다. 이제 사법절차가 사법소비자친화적으로 재정립될 수 있는 지가 관건으로 보인다. 이를 위하여서는 준사법기관인 검찰에서의 개혁을 넘어 사법개혁 나아가 사법관련 주변단체의 민주화 내지 탈 독점화가 무엇보다도 중요한 시점이다.

국민의 기본권보장의 역사는 전제 왕권, 귀족 그리고 독재로 부터의 독립의 역사였다. 대표적인 예를 들어 보자. 즉 마그나 카르타는 전제왕권에 대한 투쟁이었다. 그러나 지금은 과거의 왕권, 귀족 나아가 독재권력으로 부터는 어느 정도 해결이 되어 이 주제는 그나마 자유로워 보인다.

그렇다면 지금 가장 독점적인 권력을 행사하는 기관이 어디일까? 이제는 더 이상 전제왕권이나 귀족들은 역사상 저 너머로 사라졌다. 그 대체물이 생긴 셈이다. 바로  준사법기관과 사법기관이 그 위치에 자리매김한 것으로 보인다. 왜냐하면 왕권 등 독점적인 권력으로 부터의 독립을 보호하여 온 인권보호기관인 사법기관이 이제는 오히려 독점적인 권력을 행사하는 기형적인  기관이 된 셈이다. 극단적으로 보면 이들 기관이 과거의 귀족 층으로 보일 정도로 심각해 져 보인다. 개인적으로는 약하겠지만 그들 집단사이에 일종의 엘리트 카르텔이 형성된 것으로 보이기 때문이다. 이런 분위기하에서 최근 논란이 되고 있는 사법농단으로 까지 발전하여 온 것으로 보인다. 사법부의 핵심 엘리트가 일종의 자신들만의 카르텔을 형성하여 과거 전제 왕권 못지 않은 절대절명의 권한을 행사할 수도 있기 때문이다.

물론 이와 같은 주장은 다소 과격한 면이 있다. 그렇지만 현실에서 준사법기관과 사법기관의 독점적인 권력은 가히 상상을 초월할 정도이다. 그런 차원에서 준사법기관인 검찰에 대한 과감한 개혁을 요구하는 국민의 목소리가 그 어느 때보다도 높아져 온 것으로 보인다. 그간 검찰권력은 국내 정보수사기관과의 상호 견제와 균형 하에서는 어느 정도 견제를 받아왔다. 그러나 현재는 거의 유일하며 가장 강력한 독점적인 권력기관 화된 것이 사실이다. 이와 같은 절대권력을 가지게 된 이유는 기소권의 독점에 기인한 것으로 보인다. 이를 견제하기 위하여 공수처 등의 설치가 논의되고 관련법안이 발의된 것으로 보인다. 그런데 다소 이해하기 어렵고 이상한 논리에 의하여 공수처에 대한 반대주장이 높아지고 있다. 사실 법률가인 필자로서는 이와 같은 반대논리는 솔직하게 이해하기 어렵다. 이런 분위기에서는 어느 주장이 좀더 합리적인 주장인지 조차 혼란스러울 정도이다.

가장 큰 문제점은 현재 사법권의 행사가 너무 독점적이라는 점이다. 그러다 보니 내부저으로 엘리트 카르텔이 형성된다면 사법절차에서 기본권침해 등 위헌적인 심사가 원천적으로 불가능하게 만드는 부작용을 야기한다. 위헌적인 행테에 대하여서는 제대로 된 조사가 거의 불가능하다. 다만 그저 사법부의 양심에 기초한 은혜적인(?) 배려만을 구하는 상황이다. 이는 심각하다. 판사 역시 신이 아닌 그저 평범한 인간이기 때문이다.  따라서 이들 역시 적정한 견제와 통제가 절대적으로 필요하다. 그렇지 아니하면 절대적으로 부패할 것이기 때문이다. 인류의 역사는 독점권력의 부패를 여지 없이 실증적으로 보여주었다. 사법권의 독점유지의 저변에는 사법권의 독립이라는 다소 구태의연한 이론에 기초한다.

이는 양날의 칼인 셈이다. 사법권의 독립은 당연히 중요한 가치이다. 그런데 사법의 현실은 어떠한가? 헌법상의 재판청구권의 실효성있는 보장자체가 근원적으로 침해될 정도로 위태한 상황이다. 그 대표적인 예가 바로 대법원판사 일인당 사건 건수이다. 대법원판사 1인당 3,000건이 넘는다고 하니 개별 건당 기록검토가 근원적으로 불가능하다. 이는 이 사실자체만으로도 국민의 재판청구권에 대한 침해라는 주장에 대하여 달리 할말이 없다. 사법만의 문제가 아니고 입법과 행정부 모두의 직무유기인 셈이다. 그러나 현실은 한심스럽다. 그 심각성에 대한 인식이 절대적으로 부족하다. 그저 이론적인 토론주제로만 삼고 달리 이를 해결할 관심이나 의지는 전혀 없어 보인다.  이는 심각한 문제이다. 이의 해결이 절대적으로 시급하다. 이런 사정하에서는 사법정의가 제대로 세워지기 어렵다. 에를 들어 재판절차 등에서  유력자 등 주요 인물이 아닌 일반 소시민들에 대한  사건의 경우는 재판부 업무상의 우선순위에서 밀려날 수 밖에 없다. 그러다 보니 제대로 형사기록 조차 검토되기 어려운 분위기로 나아가고 있기 때문이다. 

실제 현재의 형사재판 실무는 심각한 수준이다. 사안에 따라서는 형사법기본원칙이 전혀 지켜지지 않고 있는 경우도 발생하고 있다. 그 대표적인 경우가 성추행사건이다. 이 경우에 소위 말하는 ‘성인지 감수성’이라는 다소 애매모호한 개념이 엄격한 증거재판을 요구하는 형사재판절차진행을 훼손하고 있는 것 같아 다소 혼란스럽다. 일부 하급심의 재판실무에서 그 부작용은 심각하다.

피해자가 사실과 다르게 이야기하더라도 아니 위증을 하더라도 그 어느 누구도 개의치 아니한다. 피해자가 다소 황당한 주장을 하더라도 이 주장은 객관적인  사실관계와의 부합여부와 관계없이 무조건적으로 절대적 증거로 자리매김을 한다. 이러한 피해자의 주장에 대하여 위증의 고소가 있어도 크게 개의치 아니하는 분위기이니 그 심각성이 가볍게 지나칠 정도가 아니다. 추행의 의사를 판단함에 있어서 당시의 객관적인 상황 등에 대한 사실조사가 필요함에도 이러한 절차도 필요없다고 보는 재판부가 생길 정도이니 그 심각성은 충분히 미루어 짐작이 가능할 것이다.  

공판과정에서 구체적인 사실조사를 하게 되면 이는 재판부가 소위 말하는 ‘성인지 감수성’에 대한 인지가 부족하다는 사회적인 비난에 처해질 수 있기 때문에 이를 애써 회피하는 것으로 보여지기도 한다. 심지어 피해자가 거짓말을 하고 당시 객관적인 사정에 반하여 이야기해도 그리 개의치 않아 보인다. 그런 상태에서 즉 증거에 의한 제대로 된 사실인정이 어려운 사정하에서 아니러기 하게도 그 선고형이 더 높아지고 있다. 즉 가벼운 신체접촉의 경우이고 추행의 의사에 대한 합리적인 의심이 제기되는 경우에도 무죄는 커녕 무죄주장 때문에 개전의 정이 없는 것으로 보아 검찰의 구형보다 더 엄중한 실형이나 집행유예의 형을 남발하고 있다. 

이는 가히 실로 사법폭력에 가깝다고 느낄 정도로 사법현실은 위험해 보인다. 실제로 외국계 법률가들 조차 한국 사법현실과 분위기에 대하여 경악에 가까울 정도의 놀라움을 표명할 정도이다. 도대체 최근의 섬추행관련 판결을 보면 행위와 처벌사이의 적정한 균형을 가름하기 어려워 보여 필자의 경우 거의  어지러울 정도이다. 이는 사법부가 여론이나 정치적 분위기에 편승한 결과로 보이기도 하다. 물론 이는 필자의 개인적인 견해에 불과할 수도 있다. 이런 견해 표명에 대하여 페미니스트는 분개할 지 모른다. 그렇지만 여전히 씁쓸함이 있는 것은 사실이다. 무엇보다도 이 것은 아니라는 직관을 느끼게 만든다.  

최근 사법부의 양형은 상식과는 괴리가 있는 것은 분명하다. 특히 강제추행관련 사건의 경우는 들쑥날쑥한다. 필자의 경우에도 가능하면 재판부의 동기나 연수원 동기에세 부탁할 수도 있을 것이다. 사법부 역시 다소 무리한 양형에 대하여 스스로 의식을 하고는 있어 보인다. 그러나 정작의 결과는 사회분위기에 편승하여 다소 무리한 행보를 보이는 것 같다.

예를 들어 보자. 곰탕집 성추행사건에서 검찰은 벌금형을 구형하였는데 1심 재판부는 실형을 선고하였다. 더 놀라운 사실이 있다. 추행의 의사 내지 신체의 접촉 등에 대한 증거도 미흡하고 나아가 명확하지 않았다. 재판부의 기본 입장은 피해자가 거짓말을 할 이유가 없다는 논거하에 피해자의 진술만을 증거로 인정하고 이에 따라 유죄판결을 내린 것이다. 그것도 실형을! 과연 이런 선고 형량이 일반 상식에 과연 부합할 것인가? 물론 보는 시각에 따라 다를 것이다. 그렇지만 당시 해당 피고인은 그간 전과가 없는 평범한 소시민이었다. 이에 반하여 수십억 아니 수백억 원을 횡령 배임한 기업가는 집행유예의 선고를 받았다. 그리고 마약을 거의 상습적으로 복용한 범죄자 역시 집행유예를 받았다. 강간을 하였으나 합의한 사람 역시 이들 자제에게 집행유예를 선고를 하였다. 지금까지 30년 이상 법정 주변을 기웃거린 법률가로서 이해하기 어렵다. 물론 최근 여성에 대한 범죄에 대하여 엄벌주의는 이해가 된다. 아무리 그렇다고 하더라도 여전히 이해되지 아니한 부분이 너무 많다. 이번은 그저 씁쓸함만을 전달하고 싶다.

가장 큰 문제는 성추행 등의 사건에서 재판부는 제대로 된 공판절차를 하지 않는다는 점이 가장 큰 문제이다. 이는 ‘성인지 감수성’ 에 대한 과잉 반응 때문으로 보인다.  거의 헌법상 보장된 재판청구권의 보장이 거의 이루어지지 않을 정도로 그 부작용이 의외로 심각하다. 이는 사법절차에서의 위헌가능성문제로 귀결된다. 이는 심각한 문제이다. 그런데 안타깝게도 사법절차에서의 위헌심사는 재판에 한하여 면제하고 있다. 헌법재판소법상 재판소원을 인정하지 않고 있기 때문이다.

이는 명백한 위헌으로 보인다. 이런 논리라면 헌법재판소가 필요 없다. 판사가 신이 아닌 이상 헌법위반의 잘못을 저지를 가능성을 완전히 배제하는 것은 너무나 단순하고 낭만적이다. 또한 만에 하나 사법절차에서 헌법위배 즉 기본권침해를 받은 사람에 대한 구제절차는 반드시 필요하다. 그 피해자는 누구라도 될 수 있기 때문이다.

무엇보다도 이제 남아있는 비정상적인 독점적인 권력은 더 이상 이 지구상에서 말살되어야 한다. 독점적인 권력은 반드시 부패하기 때문이다. 역사적 경험으로 익히 알고 있다. 그런 측면에서 기소를 독점하고 있는 검찰권 역시 독점을 배제하고 나아가 이 토지를  다원화하여 상호 견제할 수 있도록 개선하여야 한다. 그리고 사법절차에서의 위헌문제 즉 기본권침해가능성은 완전히 배제할 수 없으므로 반드시 재판소원 즉 재판과정에서의 위헌문제는 반드시 심사될 수 있도록 입법적인 제도적인 보장이 필요하다. 그런 차원에서 독일의 경우에 재판소원을 인정하고 있는 것으로 보인다. 그리고 사법절차가 좀더 투명하고 공개 공유되어야 한다. 그런 관점에서 판결문의 공개가 그 어느 것바도 선행되어야 한다.

지금 독점적인 권력에 대한 통제차원에서 공수처의 설치, 검찰 개혁 그리고 사법개혁이 논의되고 있다. 그런데 이 과정에서 논의의 쟁점을 제대로 검증하여 정확한 이해하에서 논의가 되어야 할 것이다. 그런데 현실은 각자의 정치 논리에 따라 자신의 주장의 진정성 등이 훼손되고 있는 것 같아 그저 안타까울 따름이다. ‘비정상의 상식화’가 그리 어려운 일이 아닐 것이다. 그런데 모두가 각자의 이해관계에 집착하다가 보니 배가 산으로 가는 양상으로 보인다. 그렇지만 각자의 꿈을 잃지 않고 각자의 캠퍼스에 나름 특이하고 개성있는 그림을 그릴 수 있도록 필자 스스로에게 다짐해 본다.