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제4차 산업혁명시대에 즈음하여 모두가 지식재산 분야의 발전과 이의 육성을 외치고 있지만 현실적으로 가장 해결되어야 할 시급한 현안과제 중의 하나가 바로 지식재산권자 특히 특허권자에 대한 정당한 보상 시스템의 재정립이라고 할 수 있다.

특히 현행 특허법상의 손해배상 제도 및 법원의 실무 관행은 극단적으로 표현하자면 특허침해를 사실상 유도하는 면이 있을 정도로 심각하다. 다소 역설적이기는 하나 특허를 사용하고자하는 사람의 입장에서 보면 경제적인 측면만으로 접근한다면 특허사용권계약을 체결하기 보다는 오히려 일단 특허침해행위를 감행하고자 하는 유혹에 빠지기 쉽다. 비근한 예로 일단 특허 침해 행위를 진행하는 것이 복잡하고 시간이 걸리는 특허사용계약보다 더 경제적인 것으로 잘못 판단할 소지가 많기 떄문이다. 

일단 특허권자의 동의를 받지 아니하고 특허를 사용하게 되면 법리상 이러한 행위가 특허침해행위임에는 명백하다. 그런데 문제는 그 침해여부가 현실적으로 판정되는 데에는 상당한 시간이 소요된다는 점이다. 행위자 입장에서는 어쩄든 사업을 시작하였으니 일단 돈을 버는 상황인 셈이다. 운좋게 달리 발각이 되지 아니하면 상당한 부를 축척할 수 있다. 이후 나중에 발각이 되더라도 일단 그간 진행덕분에 확보한 자금으로 이에 대처할 여유를 가지게 된다. 

법원으로 부터 손해배상 판결을 받더라도 이미 상당한 시간을 번 상태여서 어느 정도의 수입을 가진 상태이다. 그리고 판결 시점에 부담하여야 할 손해배상액 역시 통상적으로 사용료 수준의 금액이기 때문에 현실적으로는 거의 부담이 없다. 어차피 사용료 계약을 체결하였을때 부담하여야 할 금액수준이고 달리 이를 넘지 아니하기 때문이다. 일반적으로 사용료는 매출의 2-4% 정도가 통상적이다.  

 

그런데 특허권침해행위자가 특허권자로부터 특허사용계약을 한후에 사업을 진행하고자 하면 두가지 측면에서 불리하게 된다. 먼저 특허권자와의 협상 및 계약에 상당한 시간을 소비하게 되어 일단 적정한 타이밍을 놓칠 가능성이 있다. 그리고 사업초기에 사용료을 지급해야 하므로 사업초기 자금압박이 가중될 수 있다. 경제원칙에 따르는 합리적인 사업가라면 과연 이중 어느 길을 택할 것인가? 

물론 다소 역설적인 질문이기는 하다. 그렇지만 이런 문제점은 특허권 침해시 사용료 상당의 손해액수준의 배상에 그치는 현재의 법제도와 법원의 태도에서 발생된다고 필자는 생각한다. 물론 특허권침해행위로 인한 판매금지가처분 등의 경우가 특허권침해자에게 치명적이기는 하다. 그러나 이 경우에도 침해자는 거의 조건 반사적으로 특허무효심판을 제기하여 대항하게 된다. 

그런데 우리나라의 경우 특허 무효심판율이 거의 50-60 퍼센트에 달하여 침해자 입장에서는 비록 비용이 들더라도 한번 다투어 볼만하다고 생각할 수 있다. 특히 특허권 신청당시에 전세계에서 이와 유사한 내용으로 발표된 학술 발표자료만 찾으면 만사해결이다. 즉 신규성 부족으로 해당 특허는 무효로 판정될 것이기 때문이다. 나아가 사후적으로 동종의 일반 기술자가 기존의 특허로 부터 해당 발명으로 나아가는 데에 달리 특별한 어려움이 없다는 논거만 개발한다면 이역시 엄청난 행운이 될 것이다. 

이 경우 진보성미흡으로 해당 특허권이 무효화 될 것이기 때문이다. 이러한 행운을 찾을 수 없다면 그 시점에 특허권자에게 그간의 통상사용료를 낼테니 이의 사용을 허락받는 방법으로 합의하는 것도 가능하다. 이 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 특허권자가 이러한 제안을 거부할 가능성은 그리 높지 아니하다. 물론 특허권침해에 따른 형사적 책임문제가 발생할 수 있으나, 이 역시 특허명세서상과 다른 방법을 사용하였다는 등 이를 다툴 수 있는 방안을 강구할 수 있을 것이다.

 여기에서 무엇보다도 특허권침해의 판정이 상당히 어렵고 또한 시간이 상당히 소요된다는 점에 주목할 필요가 있다. 특허 특허권에 대한 전문성이 없는 수사기관으로서는 침해자가 특허무효심판 등을 제기한 상태이면 달리 특별한 사정이 없는 한 이의 판정때까지 기다릴 것이다. 따라서 이 기간동안 시간을 벌 수 있다. 

이와 같은 일련의 과정들이 특허권자에게는 고통스러울 뿐만이 아니라 시간과 비용이 많이 발생하게 된다. 경제적인 부담뿐만이 아니라 경우에 따라서는 특허무효심판의 위험도 감수해야 한다. 마침내 손해배상판결을 받게 된다고 하더라도 그 손해배상액금이 현저히 낮다는 사실에 다시 한번 놀라게 된다. 특허권자 입장에서 보면 판매금지가처분, 손해배상청구, 무효심판절차 및 특허권침해 형사고소 등 여러 소송절차에서 변호사를 선임할 수 밖에 없다. 

그런데 많은 돈과 시간을 투자하여 막상 판결을 받아 보니 변호사비용을 제하면 남는 것이 거의 없다면 얼마나 허탈할 것인가? 이와 같이 다소 이해하기 어려운 결과는 전통적으로 법원이 실제 손해액의 범위를 너무 보수적으로 인정하기 때문이라고 말할 수 있다. 여기에 손해배상인정액이 현실 경제규모에 맞게 제대로 산정되어야 할 이유가 있는 것이다.

미국의 경우는 특허 침해소송에서 인정되는 실 손해액은 그 인정 범위가 상당히 포괄적이고 그 배상금액 자체도 상당한 금액에 이른다. 물론 미국의 지식재산시장이 크기 때문이기도 하다. 그기에 다가 징벌적 손해배상금까지 인정되기 때문이다. 따라서 특허권 침해에 따른 손해배상 금액은 우리와는 비교가 되지 않을 정도로 거의 천문학적인 수준에 달한다. 따라서 감히 특허권 침해에 대하여 함부로 생각할 수 없는 사회적 분위기가 형성되어 있다. 

삼성과 애플사이의 특허 분쟁의 경우에도 실제 특허권 침해 문제가 제기된 부분은 핸드폰의 사각모서리부분의 라운딩처리에 대한 디자인 특허와 밀어서 여는 장치에 대한 간단한 특허에 불과하였다. 그런데 그 당시 인정된 손해배상 금액은 수천억원에 육박하였다. 그리고 특허 소송관련하여 발생되는 비용 역시 어마어마하다. 무엇보다도 증거개시절차에서 수톤 내지 수십톤 분량의 증거자료 요청시에는 이의 검토 및 이에 따른 변호사비용은 가히 상상을 초월할 정도로 클 수밖에 없다.

국내 지식재산 시장이 좁아서 발생될 수 밖에 없는 실손해인정 금액의 적음은 달리 어찌할 수 없을 것이다. 그러나 법상 인정되는 손해액의 산정에 있어서 좀더 실효성있는 운용이 필요하다. 예를 들어 현행 특허법에서는 특허권침해자가 얻은 이익을 손해로 보는 규정이 있기는 하다. 그렇지만 이제도의 취지가 제대로 살려지지 못하는 것이 현실이다. 즉 관련 자료를 제대로 제출하지 않은 등 당사자가 이를 게을리하면 소송절차에서 법에 따른 실효성이 보장되지 않기 때문이다. 

국제적 특허소송에서는 전자증거개시제도(E-Discovery)가 일반화되어 관련 전자 자료상의 부실이나 은익 등이 있게 되면 상대방의 주장을 그대로 인정하는 불이익을 입게 되어 결과적으로 상당한 배상액이 내려질 가능성이 높다. 그런데 우리나라의 재판절차에서는 안타깝게도 증거개시제도(Discovery)나 전자증거개시제도와 같은 제도가 없어서 입증상의 어려움이 심각하다. 재판부는 만연히 침해를 주장하는 자가 알아서 그 손해를 입증하여야 한다는 입장일 따름이다. 

그런데 이를 입증하기 위한 제도적인 장치가 제대로 구비되지 못한 현재의 송무 현실이 문제가 되는 것이다. 이는 특허 소송뿐만이 아니라 일반 민사소송전반에 걸쳐 심각하다. 입증책임을 부담하는 자가 그 입증을 하는 방법이 극히 제한적이기 때문에 입증부족으로 패소하는 경우가 많이 있다. 과거에는 이러한 문제점 때문에 형사고소를 하여 그 수사기록을 활용하여 왔으나 최근에는 개인정보 보호라는 명목으로 검찰에서 이를 거부하여 이의 활용자체가 거의 불가능한 실정이다. 

그럼에도 이에 대한 제도적 보완이 없이 그냥 방치된 상태이다. 미국과 같은 사설 탐정제도도 없으니 입증책임을 지고 있는 당사자로서는 거의 속수무책인 셈이다. 재판절차에서 증거개시제도나 전자증거개시제도의 도입이 조속하게 이루어져야 한다. 나아가 미국의 사설탐정제도와 같은 제도의 도입문제역시 진지하게 논의되어야 한다.

이번에는 지식재산 분야내의 권리자에 대한 정당한 보상과 관련하여 각 영역 등에 있어서 상호 형평성 부분도 한번 검토할 필요가 있다. 특허권은 그 보호기간이 20년임에 반하여 저작권은 사후 70년까지 보장된다. 저작권부분의 경우 이와 같이 유독 지나치게(?) 보호되는 이유가 무엇일까? 필자 역시 그 정당한 이유를 찾지 못하고 있다. 물론 이 기준은 전 세계 공통의 기준이기는 하다. 

그렇지만 한번쯤 이를 심각하게 재검토할 필요는 있다. 그리고 음악과 미술 분야의 경우의 저작권자에 대한 보상에 있어서의 불균형도 심각한 문제이다. 음악분야는 저작권자의 음악이 나올 때마다 저작권료가 발생하는 반면에 미술품의 경우는 저작권자는 한 번의 매매로 인한 매대대금이외에는 달리 자신의 저작물에 대한 보상이 거의 없다. 

물론 원본 미술품의 판매 시에도 저작인격권은 여전히 보유하여 성명 표시권, 동일성 유지권 등은 보유하게 된다. 그러나 이런 문제가 발생되는 사안도 거의 없을 뿐만이 아니라 실제 문제가 발생된다고 하더라도 이의 위반에 따른 보상은 그 금액이 그리 높지 아니하다. 이러한 불균형 문제 때문에 프랑스 등 일부 국가에서는 미술품 원본이 매매될 때 마다 미술저작물의 창작자에게 일정한 비율의 보상금을 지급하는 추급권 제도를 운용하고 있다. 이는 우리에게 시사하는 바가 크다. 

최근에 국내에서도 이 제도 도입에 대한 논의는 있는 것으로 알고 있다. 가능하면 이제도의 도입을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 상표권의 경우 그 가치는 브랜드인지도에 따라 차이가 있으나 세계적인 브랜드일 경우에는 가히 상상을 초월한다. 상표의 중요성에 대하여 일반인 들의 인식이 다소 미흡하지만 실제 비즈니스 현실에서 상표가 가지는 재산적 가치는 결코 과소평가될 수 없다. 

따라서 사업 등을 진행함에 있어 전 세계 각국에 상표권을 출원하는 문제는 결코 가볍게 다룰 문제가 아니다. 다만 문제는 국내에서 이와 같은 상표권 침해에 따른 손해배상금의 산정은 별개의 문제라는 데에 있다. 현재 법원에서 그 손해액의 산저에 있어서는 상당히 제한적으로 접근하기 때문이다. 디자인 권리에 대한 침해도 마찬가지이다. 

영업비밀의 경우는 일반적인 지식재산권과는 다른 면이 있다. 무엇보다도 영업비밀에 대한 특정 및 이의 해당 상품에의 기여도 등의 산정이 그리 쉽지 아니할 것이기 때문이다. 그런 특성을 감안하더라도 영업비밀침해에 대한 손해배상액 산정에 있어서 국내 법원은 다른 지식재산권보다도 좀 더 보수적이고 제한적으로 접근할 개연성이 높다. 영업비밀의 해당 제품에 대한 기여도 부분 등에 대한 소극적 판단뿐만이 아니라 실손해액 자체에 대하여 전반적으로 보수적이기 때문이다. 이런 관점에서 보면 부정경쟁법 차목(일반조항)에 따른 아이디어의 보호부분에 있어서는 실손해액의 산정이 더욱 더 제한적일 것임은 명백할 것으로 보인다.

어쩄든 지식재산권의 제대로 된 보상 내지 배상을 위하여 실손해의 인정 범위와 그 인정금액에 있어서 좀 더 포괄적이고 유연할 필요가 있다. 나아가 악의적인 침해 행위에 대하여는 징벌적 손해배상책임을 부과할 필요가 있다. 즉 지식재산권 침해 시는 그 손해배상의 범위를 폭 넓게 인정하여 두 번 다시 이런 침해를 의도하지 않도록 엄하게 다루어야 하기 때문이다. 이를 위하여서는 지식재산관련법에 손해배상액의 현실화를 위하여 별도의 대책이 필요하다. 나아가 실손해의 입증을 도와줄 제반 규정이 보완되어야 한다. 또한 징벌적 손해배상책임을 조속히 도입할 필요가 있다. 그리고 법원에서도 지식재산권 침해 손해배상청구사건을 처리함에 있어서 그 손해액의 인정에 있어서 현 경제실정에 맞게 현실화하는 등 좀더 적극적인 자세와 노력이 요구된다.