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최근 국민참여 재판제도를 확대하자는 언론보도가 적지 않다. 과연 이의 확대가 바람직한지 한번 살펴보기로 하자. 국민참여재판에서는 사실인정은 배심원이 담당한다. 물론 형량에 대하여도 의견을 개진한다. 물론 여기에 법관이 법적으로 구속되지는 않는다. 다만 형사법 원칙에 의하면 당연히 구속되어야 한다. 예를 들어 배심원들이 전원이 무죄평결을 내리면 이는 '합리적인 의심을 배제할 정도의 입증'이 없음이 명백하기 때문이다. 그런데 안타깝게도 이러한 형사기본원칙에 반하는 판결을 내리는 재판부가 있다면 이는 심각한 문제이다. 재판부가 형사법 기본원칙을 위반하였기 때문이다. 더 문제는 실제로 이와 같은 사례가 있으니 이는 실로 심각하다고 아니할 수 없다. 물론 그 배경과 경위를 좀 더 살펴볼 필요는 있을 것이다. 원래 국민참여재판은 영미법계의 배심원제도에서 파생되었다. 배심원제도는 귀족인 법관이 지방재판에서 그 지역주민의 의견을 듣는 데서 비롯되었다. 그 지역의 특성을 모르니 사실인정에서 그 지역주민의 의견을 듣고 판단한 것이다.

한국의 현행 형사재판의 경우에 법관이 사실인정과 법리적용 모두를 담당한다. 그러나 사회가 다양해지고 전문화되어 가고 있다. 그런 사회추세에 비추어 사회경험이 상대적으로 미약한 법관이 제대로 사실인정을 하는 데에는 다소 한계가 있다. 또한 법관의 법감정이 일반사회의 상식과 부합하는 지도 불분명하다. 왜냐하면 법관들은 나름대로 그들만의 세계를 구성하여 사회와 다소 괴리되어 있기 때문이다. 그리고 법관사회가 관료화됨에 따른 문제점도 적지 않다. 그리고 나름대로의 엘리트 카르텔을 형성할 개연성을 전적으로 부인하기는 어렵다. 전관 예우 등이 그 예일수 있다. 물론 그렇게 믿고 싶지는 않다. 그러나 법관 그들만의 문화를 형성하고 그들만이 세계를 구성할 가능성을 전적으로 배제하기는 어렵다. 

무엇보다도 법관의 위법행위 등에 대한 적절한 견제나 통제장치가 미흡하다. 표면적으로 사법부독립의 원칙에 의한 방어막이 형성되어 있기 때문이다. 그렇지만 법관집단에 위법이 전혀 없다고만 볼 수는 없을 것이다. 특히 사법절차에서의 헌법위배 역시 심각한 문제이다. 재판소원이 인정되지 않기 때문에 그 심각성이 크다. 이와 같은 침해가 드러나지 않고 또한 견제되지 않기 때문이다. 물론 혹자는 상소제도를 통하여 구제될 수 있다고는 하나 이 역시 제한적이다. 그리고 이를 심사하는 자 역시 법관이기 때문이다. 따라서 이에 대한 적정한 통제장치의 정비는 불가피하다.

무엇보다도 형사사건의 폭주가 문제이다. 형사법정에서 보면 사건이 너무나 많아서 공판이 너무나도 형식적으로 이루어지는 경우가 적지 않다. 그리고 피고인이 범죄자라는 인식 때문에 제대로 된 공판이 이루어지기 어렵다. 특히 형사재판의 주요 쟁점은 유무죄라기 보다는 자백과 합의에 초점이 모아진다. 일단 공소가 제기되면 무죄의 주장은 상당히 위험스럽다. 이를 주장하게 되면 재판부로부터의 거부반응이 있는 것으로 보인다. 사건이 많은데 복잡한 공판절차를 거쳐야 하니 짜증부터 나는 것 같이 느낄 정도이기 때문이다. 문제는 여기에 있다. 사실인정이 문제가 되는 사건은 유, 무죄를 다투는 사건이기 때문이다. 자백을 하면 사실인정의 절차가 생략된다. 단지 선고형량이 문제가 되기 때문이다. 따라서 사건이 많은 법관으로서는 자백을 하여 사실인정의 절차가 없는 것을 선호한다. 그리고 양형기준에서도 자백을 하면 자신의 잘못을 뉘우치는 것으로 보아 감경사유가 된다.

그러다 보니 경험있고 요령이 좋은 변호사는 일단 자백을 유도한다. 비록 그와 같은 범죄를 저지르지 않았다고 하더라도 자백을 거의 강요할 정도이다. 이를 보면 마치 원님 앞의 아전처럼 느낄 정도이다. 원님이 일을 하기 편하게 정리정돈하는 느낌이 든다. 자백만 이루어지면 모든 것이 간단해진다. 그 다음 단계는 오로지 판사가 편안하게 결정을 할 수 있다. 더욱이 합의까지 된다면 금상첨화이다. 물론 이와 같은 주장은 다소 논란의 소지가 있다. 자백과 합의는 바람직하다. 다만 바람직한 면이 있는 자백과 합의가 너무 강요되는 것은 문제라는 것이다. 사안이 특성상 유무죄를 다툴 것이 있고 나아가 합의 자체가 원초적으로 불가능한 사안이 있기 때문이다. 그러나 실무에서는 이러한 특성이 전혀 무시된다. 오로지 자백과 합의만에 초점을 둘 뿐이다. 이런 관점에서 보면 무엇보다도 이와 같이 잘 정리정돈해준 변호사가 이뻐 보일 수도 있을 것이다. 이를 통하여 변호사 자신의 경쟁력을 제고하는 것으로도 보인다. 실로 한심스러움을 떠나 개탄스러울 뿐이다.

이와 같은 경향은 형사재판 실무상 자백을 하고 선처를 받는 것이 유리하다고 보기 때문이다. 무죄를 주장하는 경우 무죄를 받으면 좋겠지만 공소가 제기된 이상 무죄판결은 법관으로서도 부담스럽다. 무엇보다도 검사의 눈치를 보는 것이 사실이다. 피고인이나 변호사는 크게 부담이 없지만 검사는 아무래도 신경이 쓰이게 마련이다. 이런 이유는 무죄의 판결문은 거의 논문수준이다. 즉 무죄 판결문을 쓰기 위하여서는 엄청나게 많은 시간과 노력이 필요하다. 형사법 이론적으로는 무죄 판결문이 아주 간단해야 한다. 그러나 실무에서는 그러하지 않다. 아무래도 검사에게 보여주기 위한 용으로도 보인다. 이는 분명 잘못된 관행이다. 하루 빨리 시정해야 할 것이다. 그러나 그리 쉬워 보이지는 않는다.

이런 분위기이니 사실인정에 있어서 법관은 일단 거부반응이 있다고 볼 수도 있다. 물론 이와 같은 주장은 논란의 여지가 있다. 물론 모든 법관이 그렇지는 않을 것이다. 다만 현행 형사재판절차에 비추어보면 필자라도 사실인정을 해야 하는 형사재판은 좀 짜증스러울 것 같다. 특히 모든 피고인들이 다 무죄를 주장하여 사실인정을 해야 한다면 그 업무는 감당할 수 없을 정도이기 때문이다. 그리고 “합리적인 의심을 배제할 정도의 입증”에 대한 법원칙에 대하여도 다소 둔감해 보인다. 이는 미국연방 대법원의 판사를 역임한 데이비드 사우터가 솔직하게 고백한 발언에서도 그대로 드러난다. 그는 법관들에게는 다소 둔감한 “합리적인 의심을 배제할 정도의 입증”에 충실한 배심원들의 초심에 경의를 표하였다. 그리고 이와 같은 배심원들의 자세야 말로 법관들이 새겨야 할 사항이라고 언급했다. 또한 그 스스로가 대법원판사로 재직하는 동안 배심원들의 초심과 형사법원칙에 충실한 자세가 큰 영향을 미쳤다고 고백한 바 있다.

그런 의미에서 현행 국민참여 재판제도는 좀 더 확대 개편되어야 한다. 그리고 최근 재판과정에서 보면 법관의 자유심증주의가 무한히 확대되어 이에 따른 문제점이 노정되고 있는 것으로 보인다. 따라서 집단지성이 요구되는 배심원을 더욱 활용하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 이는 법관의 자의적인 자유심증주의의 남용을 방지하기 위하여서도 꼭 필요해 보인다. 그리고 사법절차에서의 적정절차를 위하여서도 모든 형사 재판에서 국민참여재판이 이루어질 필요가 있다.