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미국에서는 판사직업에 대한 명언이 있다. 

“Judge is the best job.” 

이는 판사가 내린 판결 자체가 미국사회에서는 '법'이기 때문이다. 불문법 국가인 미국에 있어서 불문법의 법원(法源)인 판결을 내리는 판사는 거의 신과 같은 존재이다. 그리고 실제 연방 판사는 종신제이다. 따라서 판사가 판사직 이외에 다른 직업을 구할 이유가 없다. 미국 연방 판사는 자신의 직업에 만족하고 나아가 그 직업에 충실하면서 사회의 존경을 받는 것이다. 

그러나 우리나라의 경우는 어떠한가? 우리나라에서의 판사는 현실에 있어서 그 이상으로 보인다. 즉 “Judge is the best job and the best career as well.”이라고 할 수 있기 때문이다. 실제로 판사의 경력으로 국회의원이나 장관을 하는 사례를 많이 볼 수 있다. 정치권에서도 판사 경력자의 활용가치가 높다는 의미로도 보인다. 일단 자신의 정권유지 차원에서 판사경력자가 해당 정권의 권위와 신뢰성을 도모하는 데에 큰 도움이 되기 때문으로 보인다. 문제는 이와 같은 경력관리가 현직 판사들에게 미치는 영향이다. 이와 같은 법조 선배들의 정치권으로의 진출 자체가 사법부로 하여금 현실정치로 부터의 영향을 직. 간접적으로 받게 만드는 것이다. 이는 곧 사법부의 독립성과 권위를 훼손할 개연성이 있다. 

 

그런데 여기에서 우리가 간과할 수 없는 중요한 사실이 있다. 미국의 판사의 권위는 절대적이기는 하지만 완전한 무소불위가 아니다. 적어도 사실 인정에 있어서는 그 권한이 제한적이다. 미국 판사의 권위는 배심원제도에 기초한 분권화된 제도적인 영향도 적지 아니하다. 즉 미국의 판사는 권한이 크기는 하지만 모든 권한이 집중되어 있는 것은 아니기 때문이다. 

복잡한 사회현상에 있어서 사실관계의 인정 부분은 그 권한을 배심원에게 일임하고 판사는 단지 이에 대한 관리 감독 권한 만을 가지기 때문에 그간의 권위가 유지된 측면이 적지 아니하다. 즉 사실인정에 있어서는 엘리트 법관에 맡기지 아니하고 그 시대의 일반 대중의 대표자인 배심원에게 일임하고 있다. 이를 통하여 집단적인 지성과 그 건전한 상식에 맡기고 있다. 다만 판사는 이들 배심원들이 판단함에 있어서 적용할 법의 해석 등에 있어서 이를 도와주는 역할을 하여 왔기 때문에 그 권위를 유지한 면이 있다는 점을 부인하기 어렵다. 

 

그런데 우리나라의 사법 현실은 어떠한가? 우리나라의 판사는 사법시험과 사법연수원에서의 성적이 우수한 모범생에 불과하다. 실제로 다양한 사회현실과는 거의 담을 쌓고 고시공부에만 충실한 편협된 생활을 한 사람일 수 있다. 그런 법관이 과연 다양한 사회현실에서의 복잡한 사실관계에 대한 정확한 이해를 바탕으로 하여 제대로 된 사실인정을 할 수 있을 것인가? 견해의 대립이 있을 수 있는 부분이다. 

더 심각한 문제는 실제로 국민 참여 재판을 도입하여 배심원이 내린 만장일치의 무죄 평결에도 불구하고 이러한 평결이 잘못되었다는 이유로 유죄의 판결을 내린 법원의 판결에서 보여주는 법관들의 인식 자체의 위험성이다. 이는 소위 말하는 엘리트이고 법률전문가인 판사가 우매한 배심원의 잘못을 발견하고 나아가 이를 시정하는 올바른 판단으로 볼 수도 있을 것이다. 

그러나 한편으로는 이는 형사법원칙에 반하고 나아가 독선에 찬 엘리트의 편견으로도 볼 수 있다는 것이 필자의 생각이다. 형사법 원칙은 분명히 유죄의 판결은 “합리적인 의심을 배제할 정도로 공소사실의 입증이 이루어져야 한다”라고 표명하고 있기 때문이다. 배심원 전원이 무죄라고 평결한 사안이면 적어도 합리적인 의심을 배제하였다고 보기는 어렵기 때문이다. 

그런데 어떻게 법관만의 판단으로 배심원 전원이 무죄로 평결한 사안에 대하여 유죄의 사실인정을 할 수 있다는 말인가? 비록 법률전문가는 아니지만 판사의 법 해석에 따라 사실인정을 나름 충실히 한 배심원 전원의 평결이 형사법원칙하에서 무시될 수 있을 것인가? 이는 실로 사법제도 전반에 대하여 근본적인 회의를 가질 정도로 심각한 문제이다. 그러나 작금의 사태에 대하여 그 어느 누구도 이에 대하여 진지하게 그 문제점을 제기하지 아니하고 마냥 침묵하고 있다. 이 부분이 더 심각한 문제라고 아니할 수 없다. 

 

현재의 형사재판은 자백 중심으로 운용되고 있다. 이러한 관행은 범법자의 반성을 유도한다는 측면에서는 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 이는 다른 면에서 보면 사법행정 편의적인 사법절차로 바라볼 여지도 있다. 일단 자백하는 사건은 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있으니 이제 더 이상 남은 문제는 그저 적정한 형의 문제로 귀결되니 사법행정적 측면에서는 너무나도 부담이 없는 사건으로 바뀌게 된다. 즉 그저 벌을 내리되 이에 대한 형의 감경만이 남은 문제이다. 

이는 전적으로 판사의 재량이고 이에 대하여 아무도 문제를 삼을 사람이 전혀 없다. 사법행정 측면에서는 너무나도 편안한 상황이 되는 것이다. 그러다 보니 모든 사건이 이런 상황으로 몰아가지고 있는 것이 사실이다. 궁극적으로 키를 가지고 있는 재판부에게 부담이 없게 만들어 단지 재판부의 관용만을 구하는 절차로 나아가는 것이다. 무모하게 재판부의 심기를 거슬리는 것은 현실적으로 너무나도 어리석은 길이기 때문이다. 

이와 같이 자백 등으로 인위적으로(?) 내 몰아져 가는 상황이 과연 바람직한 것일까? 재판이라는 제도는 유. 무죄에 대하여 피고인은 자신의 결백을 그리고 검사는 유죄를 각각 자신의 입장과 처지에서 최선을 다하여 다투는 공론의 장으로서 의미가 있다. 이와 같은 공론의 장이 생략되거나 유명무실해지고 오로지 재판부의 관용만을 구하는 절차로 전락하게 된다면 이와 같은 형사재판의 존재 이유가 과연 어떠한 의미를 가질 것인가? 즉 이 과정을 생략하고 그저 자백하고 판사에 관대한 처분만을 구하는 자백 중심의 형사재판이 과연 의미있는 절차일까? 

 

다소 반론이 있을 수 있겠지만 자백이 만병 통치약인 형사재판은 분명히 문제의 소지가 있다. 즉 실체적 진실보다는 그저 관대한 처분만을 구하고 실제 이 부분만이 관건인 형사재판이라면 과연 형사재판의 당초의 의미가 있을 것인가? 그리고 관대한 처분만이 문제된 형사재판에서는 판사의 재량의 여지가 너무 많기 때문에 필연적으로 파생적인 많은 문제를 야기할 수 있다. 

무엇보다도 이를 너무나도 잘 아는 변호사는 무조건 피고인에게 자백을 강요한다(?). 그리고는 판사에게 관대한 처분만을 읍소한다. 그것이 가장 경제적이고 효율적이라는 현실적 장점을 알기 때문이다. 이렇게 되면 실체적 진실규명은 분명 뒷전이 될 것이다. 오로지 재판부의 관용만이 현실적인 이슈가 될 뿐이다. 이 과정에서 판사와의 친소관계가 많이 작용할 여지가 있다. 특히 재판부와 긴밀한 유대관계가 있는 전관변호사의 경우 이런 상황에서 그 빛을 발할 수 있을 것이다. 이 상황에서는 판사, 피고인, 변호인 모두가 아무런 부담이 없는 상황이 되기 때문이다. 그저 재판부가 얼마나 관대할 것인가라는 문제만 남을 것이기 때문이다.  

이런 와중에 결백을 주장하는 피고인이 있다면 형사재판 관계자 모두가 이에 대한 불편함 내지 거부반응이 있을 수 있음은 거의 불 보듯이 명확할 것이다. 이런 관정에서 보면 무죄주장의 피고인은 쓸데없이 절차를 복잡하고 힘들게 만들고 자신의 죄를 반성하지 못한다고 바라볼 여지가 많아 질 것이다. 이는 곧 괘씸죄(?)로 이어질 가능성을 전적으로 배제하기 어렵다. 극단적인 예를 들면 사건 당시의 객관적인 상황 등이 핵심 쟁점이 되는 사안에서 조차 사건  장소 등이 제대로 특정되지도 아니한 상태에서 마냥 기소된 문제점이 있으나 이는 그대로 무시된 채 오히려 거의 가정적 소설(?)과도 같은 유죄의 판결이 내려지는 등의 극단적인 경우까지 발생될 여지가 있는 것이다.  

 

피고인이 자신의 결백을 주장하는 것은 피고인이 가지는 헌법상의 기본권이다. 이에 따라 묵비권역시 보장되는 이유가 있는 것이다. 그러나 현실은 다르다. 묵비권이 행사되면 형량에 영향을 미친다는 것이 공공연한 비밀(?)일 수도 있다. 수사과정에서는 이와 같은 묵비권의 행사에 대하여 이를 부각하는 식으로 피의자 조서를 작성하기도 한다.  묵비권의 행사는 헌법상의 기본권행사로 볼수도 있지만 다른 면에서 보면 자신의 잘못을 뉘우치지 못하고 개전의 정이 없다고 판단될 수도 있기 때문이다. 

법정에서 묵비권을 행사하거나 증거에 대하여 부동의하게 되면 일단 검사가 제시한 모든 증거절차가 법정에서 새로이 진행되어야 한다. 이는 곧 엄청나게 복잡한 형사재판과정을 거치게된다는 것을 의미한다. 절대 사건 수가 많아 사건 처리에 부담을 항상 느껴오고 있는 형사 재판부에 추가적인 부담과 업무 부하를 가중시키기 때문이다. 이에 따라 소위 말하는 괘씸죄(?)의 부담 내지 그 위험성을 전적으로 부인하기 어렵다. 판사 역시 인간이기 때문이다. 

이에 따라 극단적인 경우에는 일부 약삭 빠른(?) 변호사는 이를 간파하고 무조건 자백을 강요한다. 일부의 경우는 결백을 주장하는 피고인에게 거의 협박(?)을 하는 수준이기도 하다. 피고인이 무식하게 (?) 결백을 주장하면 결과가 좋지 않다는 등의 현실적인 이야기를 하기도 하면서 거의 협박조로 강권하기도 한다. 그러면서도 변호사 자신의 현실적인 이익도 개입되어 있어 보인다. 

즉 자신의 현재 및 미래에 있어서의 형사재판부와의 관계를 염려하는 차원이기도 한 것처럼 보인다. 재판부가 부담없이 단지 양형만을 고려하도록 절차를 깔끔하게 진행하지 못한 데에 대한 자신의 장래의 불이익을 고려하는 느낌마져 들게 한다. 물론 이는 필자의 다소 우스꽝스러울 정도로 과장된 부분이 있을 것이다. 그러나 이런 요소가 현실적으로 전혀 없다고 마냥 지나칠수 만은 없다고 보여지는 것이 안타까운 현실이기도 하다. 

 

물론 위와 같은 주장은 다소 역설적인 측면이 있을 수 있다. 그러나 현재와 같이 사실인정과 법령적용등에 있어서 모두가 판사에게 집중된 현행 형사재판 제도는 근본적인 정비의 필요성이 있다. 과거 소수의 엘리트에 모든 권한이 집중되고 이들 엘리트 들의 전적인 양심만에 의존하는 구태의연한 과거의 관련 법제도는 이제 재정비되어야 한다. 견제되지 아니한 그 어떠한 독점적인 군력도 부패하기 따름이다. 독일과 같은 재판 소원제도나 미국의 공공문서(Public Document)이론에 의하여 법원 모든 문서의 공개 내지 이에 따른 언론의 통제 등을 통하여 사법권의 행사에 대한 적정한 견제와 통제가 이루어져야 한다. 

이와 같은 견제 시스템이 제대로 구축되지 못한 우리나라의 경우 조속하게 이와 같은 견제시스템이 도입되어야 한다. 실제 우리의 현행 재판 절차에서 피고인의 헌법상의 기본권침해 부분이 전혀 없다고 보기 어렵기 때문이다. 예를 들어 최근에 논란이 되고 있는 성추행 사건 등에 있어서는 피해자의 권리가 너무 지나치게 보호되는 과정에서 피고인의 방어권 보장이라는 헌법상의 기본권이 침해되는 부분이 발생되고 있는 것이 사실이다.

그리고 무엇보다도 법률 분야에서의 엘리트 카르텔의 위험성도 결코 무시할 수 없다. 전관 변호사 중심으로 엘리트 카르텔이 심화될 가능성을 전적으로 배제하기 어렵기 때문이다. 특히 자백중심의 형사재판제도하에서는 전관변호사의 폐해가 더욱 더 심각할 정도로 우려스러운 것이 사실이다. 나아가 사회는 더욱 더 복잡해지고 형사적인 쟁점은 더 다양해지고 있다. 

이런 상황에서 이와 같이 복잡한 제반 모든 문제와 쟁점에 대한 사실인정과 법리 판단을 모두를 소수의 법관에게만 전적으로 의존하고 맡기는 현행 시스템은 재고의 여지가 있다. 중앙집권적보다는 블록체인과 같이 공개적이며 분산적인 민주적인 절차와 집단 지성에 의존하는 것이 좀 더 합리적이다. 이런 관점에서 사법개혁은 과거의 엘리트 중심의 중앙집권적인 체제에서 집단 집성에 의존하는 공개적이며 분권형 민주적인 절차로 재편되어야 할 것이다. 그런 측면에서 잠정적으로 국민 참여 재판이 좀더 확대되고 나아가 배심원의 평결이 좀 더 존중되는 방향으로 관련 법제도의 개선 및 법률문화의 개선을 기대해 본다.