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음악저작물은 기본적으로 가락. 리듬 그리고 화성의 3가지가 주된 요소이다. 이들 요소들이 일련의 체계와 질서하에 적절하게 배열되어 독창성을 가진 음악저작물이 된다. 음악은  작사, 작곡 및 편곡의 과정을 거쳐 통상적으로 전자적 기법이 가미된 상태에서 연주로 완성이 되고 이 과정에서 음악 저작권과 해당 음악저작물의 실연, 음반 및 방송의 경우에 음악 저작인접권이 추가적으로 발생하게 된다.   

그렇다면 음악저작물에서의 저작권위반 부분은 과연 어떻게 판단할 것인가? 일반적으로 저작권의 침해 여부는 다음의 세가지 단계를 거치게 된다. 먼저 원저작물이 적법한 저작물이어야 한다. 그리고 침해 의심 저작물은 위 원 저작물에 “의거”하여 만들어져야 한다. 여기에서 “의거하여” 하는 말이 좀 애매하고 어려운 용어이다. 쉽게 말하면 원 저작물과 관련하여 또는 이에 직. 간접으로 기초하여 만들어 져야 한다는 것이다. 두 저작물이 완전히 동일하거나 유사하더라도 침해 의심 저작물이 원 저작물을 보거나 듣지도 아니한 상태에서 완전히 독립적으로 만들어 졌다면 저작권침해문제가 발생될 수 없기 때문이다. 마지막으로 “실질적으로 유사한지 여부”이다. 이들 세가지 요건 자체는 그리 복잡하지 않아 보이나 문제는 실제 사건에서 이를 제대로 판단하는 것은 결코 쉽지 아니하다. 그기에 기본적으로 유의해야 할 개념이 아이디어와 표현이다. 아이디어는 모든 사람의 공유의 영역에 있는 것이어서 아무리 독창적이라고 해도 달리 보호 대상이 되거나 저작권 침해 문제가 발생되지 아니한다. 표현은 아이디어를 구체화한 것이어서 이는 아이디어와는 달리 저작권법의 보호대상이 된다. 따라서 검토단계에서 유사한 부분이 아이디어 영역인지 아니면 표현의 영역인지에 대한 판단이 무엇보다도 중요하다. 다만 실제 사안에서 이의 구분은 상당히 어려운 것이 현실이다.   

음악저작권자가 상대방에 대하여 저작권 침해를 주장하고자 한다면 먼저 자신의 저작물이 독창성이 있는 적법한 저작물이고, 상대방의 저작물이 자신의 원 저작물에 "의거"하여 만들어졌다는 점을 주장하여야 한다. 그리고 나아가 양 저작물은 실질적으로 유사하다는 점을 주장. 입증하여야 한다. 이에 상대방은 그 반대 방향으로 대응하고 반격을 할 수 있을 것이다. 즉 먼저 원 저작물이 적법한 저작물이 아니고 특히 유사한 부분의 경우는 아이디어 영역에 그치고 그렇지 아니하더라도 달리 독창성이 없다는 반론을 생각할 수 있다. 

또한 상대방으로서는 원 저작물이 창작 당시 또는 그 이전부터 다른 저작물 등에서 빈번하게 사용하여 왔던 코드와 선율 등을 가지고 있다는 점을 주장. 입증할 수 있다면 가장 효과적이다. 따라서 원 저작물은 일반 공중이 사용하는 것에 기초하여 만들어진 일종의 “관용구”이므로 독창성이 없다는 주장가능성을 살펴보아야 한다. 더 나아가 이런 주장에 대한 입증자료를 제시하여야 한다. 원 저작물이 창작되기 전에 그와 유사한 창작적인 요소가 구전 가요 등에 있다거나 아니면 세계적으로 알려진 음악에 이미 사용되었던 것이라는 등의 주장과 함께 그 구체적인 증거자료를 제시할 수 있는지에 대하여 자료 분석 등이 필요하다.  실제 분쟁 사례에서는 이와같은 주장이 관련 증빙자료와 이루어져 실제 상대방이 승소한 사례가 의외로 적지 않다.   

이후 “원 저작물에 의거하여”라는 부분은 원저작물이 대중에 많이 노출되었고 나아가 결과적으로 유사한 부분이 있다면 저작권 침해를 주장하는 자로서는 원 저작물에의 접근 가능성이 있다는 점만을 부각하면 될 것이다. 이 사실 즉 결과적으로 실질적으로 유사하다는 점이 “의거“라는 요소를 사실상 추정하게 할 것이다. 이에 상대방으로서는 원 저작물을 접할 수 없었는 특별한 사정이 있었다는 점을 주장.입증할 수 있다면 도움이 된다. 해외 오지에의 장기 체류 등으로 원저작물을 접할 수 없었는 특별한 사정을 구체적으로 입증자료와 함께 제시할 수 있어야 할 것이다.  물론 이에 대한 반박은 여러 측면에서 그리 쉬운 부분은 아니겠지만..... 

그 다음 “실질적 유사성”에서는 아이디어가 아닌 표현영역에서의 실질적인 유사성이 중요하다. 참고로 악기 구성이나 음악 형식 등은 비 창작적인 영역으로 본다. 즉 아이디어의 영역이 되는 셈이다. 따라서 이 영역에서는 비록 참신하고 독창적인 요소가 있다고 하더라도 이는 단지 아이디어에 불과한 것으로 보아 달리 큰 법적 의미를 가지기 어렵다. 따라서 두 저작물에서 세밀하게 "실질적 유사성" 여부에 관하여 상호 비교를 해야 할 부분은 창작적인 요소인 멜로디, 가사, 리듬 등이 될 것이다. 앞서 설명한 이유로 아이디어 영역에서는 상호 유사점이 아주 많다고 하더라도 법원에서는 이를 저작권 침해라고 결코 보지 아니하기 때문이다. 즉 아이디어 영역은 어느 특정인이 독점하는 것 보다는 대중이 다 같이 공유하는 것이 인류의 문화발전에 더 기여한다는 생각이 깔려 있기 때문이다.      

그리고 "실질적 유사성"을 판단하는 시각은 전문가가 아닌 일반적인 수요자의 관점에서 판단하고 있다. 그 유사성의 정도 부분은 양과 질의 측면에서 모두 분석. 판단된다. 즉 유사한 부분이 얼마나 양적으로 많은지도 중요하고 나아가 유사한 부분이 그 전체에서 차지하는 비중이나 역할 역시 이에 못지 않게 중요하다. 클라이 막스에 해당되는 부분인지 여부 그리고 그 음악저작물의 전체적인 감상에서 느끼는 정도가 중요하기 떄문이다. 따라서 음악저작물로서는 본질적인 요소인 가락, 화음 및 리듬 등의 각 부분에서 세밀한 양적 및 질적인 비교분석이 필요하다. 상대방으로서는 유사한 것으로 보이는 코드 등이 있다고 하더라도 그 코드가 실제 다른 작사. 작곡가 들 역시 이를 유사하게 일반적으로 사용하여 왔었다는 점을 입증하는 것이 중요하다. 따라서 이들 코드 등이 이미 공중이 공동으로 공유해 온 영역에 해당한다는 취지의 주장은 상당히 유리한 주장이 될 수 있다. 물론 이러한 주장을 함에 있어서는 해당 악보 등을 제출하는 등 실제로 이를 입증할 수 있는 증거 자료가 구체적으로 제시될 필요가 있다.  

아시다 시피 음악저작물에서의 저작권 침해의 판단은 그리 간단한 부분이 아니다. 그렇지만 이와 관련한 분쟁에 대비하여 적어도 음악저작권에 대한 기본적인 법리는 사전에 제대로 이해할 필요가 있다. 그리고 기본적인 법리를 이해한 상태에서 분쟁발생시에  대응하는 것이 무엇보다도 효율적이기 때문이다. 그리고 실제 분쟁시에는 자신의 추상적인 주장만을 계속 반복하는 것 보다는 이를 뒷받침하는 객관적인 증빙자료를 제시하는 것이 더 중요하므로 이에 대비하여 평소에 이러한 가능성에 대비하여 관련 자료를 분석.정리.보관할 필요가 있다.  

최근 들어 음악저작물이 더욱 더 디지털화 되어 감에 따라 일반인들도 온라인 상으로 음악저작물을 이용함에 있어서 만에 하나  저작권침해 문제가 없는지 등에 유의할 필요가 있다. 예를 들어 온라인 음악 저작물을 감상하기 위하여 일시적 복제의 경우는 사적 사용으로 공정이용을 주장할 수 있을 것이다. 그러나 동일한 목적이라도 다운로드의 경우는 당연히 저작권 침해가능성이 높다. 따라서 음악에 종사하는 사람은 말할 것도 없이 일반인들 역시 음악저작물과 관련한 저작권에 대한 기본적 이해는 일상생활조차에서도 이제 필수 조건인 셈이다.