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DIrectors and Business Judgement Rule

글 | 김승열 기자 2021-10-20 / 23:06

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A few years ago, the Supreme Court decision regarding the liability of directors has been issued. The matter at issue is simple. The company donated 15 billion won to a specific business. This action was made by a resolution of the board of directors. The company where the funds were used had 200% debt. And it was in a situation where there was little chance of a revival. It is said that the resolution of the board of directors made under these circumstances caused damage to the company. Directors who voted in favor of the resolution will of course be held responsible.

 

On the other hand, what about the directors who abstained from the board at that time? A claim for damages was also filed against the abstaining directors. The argument was based on the commercial law. In other words, a director who abstained was regarded as 'a person who has no record of objection'. This is because it is presumed that they also agreed in accordance with the Commercial Law.

 

Directors are protected by the principle of the busines judgment regarding their actions such the exercise of the viting rights. In this case, it seems difficult to be protected by this principle. This is because the violation of the fiduciary duty appears to be somewhat clear. The question is, should the abstaining director be held accountable? The answer to this can be found in the provisions of the Commercial Act. This is because the current commercial law stipulates that “a director participating in a resolution who has no objection in the minutes is presumed to have approved it”. Therefore, the issue was whether a person who abstained could be regarded as 'a person without a record of objection'.

In other words, how do we judge abstentions that are neither for nor against? Can this be seen as “an act without a record of objection”? If you look at it that way, would you consider it to be in agreement with it?

 

In the first and second trial, the act of abstaining was regarded as an ‘act without a record of objection’. Accordingly, it was presumed to be in line with the agreement. It also acknowledged the obligation to compensate the company for damages.

 

Interestingly, the Supreme Court saw otherwise. Abstaining was seen as different from ‘the case where there is no objection’. Therefore, it cannot be presumed to have been approved. It is difficult to fully understand the logic of the Supreme Court's judgment only from the contents of the newspaper reports. It is a matter that requires a more detailed understanding of the facts. It will not necessarily coincide with the abstention act and the absence of an objection. However, at first glance, it is also true that the act of abstaining does not appear to be much different from 'the case where there is no explicit objection in the minutes'. If they are the same, it is presumed to be in favor.

 

What will happen after it is presumed to be in favor? Is it presumed that responsibility is recognized? no. The director may refute with other evidence. That is, he/she has to prove that he/she has objected or objected. If you prove the advantage with witnesses at the time, the presumption is rejected. In other words, it was presumed to be in favor, but the presumption no longer has meaning as a disapproval. In this case, the director shall be exempted from liability to the company.


Directors are representatives of the company. Therefore, the duty of due care of a good manager is borne by the director. In case of violation of this duty it will trigger a criminal responsibility. However, the investigation of responsibility through retrospective judicial review may reduce the active actions of directors.

The jurisprudence to rationally adjust this is based on the principle of business judgment. Directors may be exempted from their responsibilities according to the principle of business judgment. In other words, if it was a reasonable decision at the time of the act, the responsibility for the consequences afterwards will be exempted. This guarantee encourages directors to actively engage in management activities. This is an essential element in order to maximize the profits of the company and shareholders.

 

All countries around the world recognize the principle of business judgment. However, the standards differ from country to country. In the case of the United States, business judgment is respected as long as private interests are not involved. Refrain from judging whether or not the content is appropriate in management judgments as much as possible. It depends on the fact that if there is no private interest of the director which will be conflicted with, it is widely protected. Of course, the appropriateness of the procedure is still important. Furthermore, there will be no problem as long as it is not fraudulent or illegal in addition to the absence of the interests invloved.

 

On the other hand, in Korea, the scope of recognition of the principle of the business judgments is relatively narrow. This means that there is a lot of room for the court to intervene. It is a judicial review of the whole, including reasonable information, due process, and whether work has been faithfully performed for the benefit of the company. However, an exit was provided to exempt or reduce it according to the provisions of the articles of incorporation.

Let us take a bitter example. Can the director be held liable if the loan is executed and consequently becomes insolvent? In conclusion, consequential responsibility is not enforced. At the time of loan, consideration is given to various circumstances, such as loan conditions, size, collateral, debtor's property and economic situation, and the company's growth potential. If it is reasonably decided after comprehensively reviewing this, no other liability can be held.

It is regrettable that this Supreme Court decision was merely an interpretation of the provisions of the Commercial Act. More fundamentally, it is necessary to analyze this problem from the principle of business judgment. Then the problem of estimation is not so important. In other words, the discussion process of the board meeting and the circumstances that led to it will be crucial. This is because it is necessary to analyze and decide whether the director is responsible or not. In this case, it was an act of donating 15 billion won regardless of bad financial conditions of the company. If there are no special circumstances otherwise, it seems obvious that this is a breach of trust to the company.

 

And a director who abstained without deferring an objection seems to be “a person whose objection is not in the minutes”. Therefore, if there is no evidence of assertion that contradicts the assumption of the director, it is difficult for them to escape from the responsibility. 

 

Directors are responsible for the company even if they are simple negligence, not gross negligence. And the breach of duty also applies to a simple passive breach of duty. In other words, even if the duty of due care is neglected, the director will be held liable for the company.

 

It is illegal to act in favor of the directors in the process of resolution of the board of directors. In that case, the CEO, etc. has an obligation to take appropriate measures, such as monitoring and opposing such illegal acts. Nevertheless, if they just abstained and otherwise neglected these illegal acts, it would be a problem. At least, it is difficult to avoid responsibility because it may be interpreted as a passive violation of duty.

 

This was a case of obvious damages to the company. Even so, if the CEO just abstained, that would be a problem. In other words, additional actions by the CEO are required to avoid liability. There must have been an act of persuading or opposing the illegal act. Otherwise, it is difficult to escape the responsibility. This interpretation is a generally accepted legal interpretation. And this is consistent with common social beliefs and common sense. Nevertheless, the Supreme Court's conclusion in this case is somewhat ambiguous. At the very least, there must have been evidence that the directors who abstained had objected or persuaded them in their own way. If they have such evidence, they may not be held responsible.

 

But it's a little bit logical. It may be arranged as follows. In other words, an act of abstaining is an act without a record of objection, unless there are special circumstances. Therefore, it is presumed that it was approved in accordance with the Commercial Law. In this case, additional actions are required for the abstaining director to avoid his/her responsibility. In other words, it refers to the act of opposing the donation issue and persuading it in its own way. If this is proven, it can be considered that the director in question has performed his/her duty of care in spite of his abstention. In such a case, the abstaining director may be exempted from liability despite the presumption under the Commercial Act. It would have been clearer if such a judgment had been made. Anyway, it is hoped that the question on this part will be resolved soon through the follow-up hearing.

 

The principle of business judgment is not a very simple concept. In the future, the application standards, etc., should be made clearer. Through this, directors need to understand their own immunity standards accurately. Of course, if you abuse it, you should of course be held responsible.

 

Interestingly, the directors who voted in favor of this case are outside directors. It is somewhat bittersweet as an example in which an outside director who is to check and control over the executive department gives a deviation of its own. However, this case is meaningful in that it shows that if an outside director also commits a mistake, the responsibility is heavy. This will have significant implications for the role and responsibilities of outside directors in the future. This is a case that shows that outside directors are also liable for huge damages in some cases. It will be a first step for the establishments of a meaningful precedent. On the other hand, sincere business judgment should be protected as much as possible. In this context, it is expected that the jurisprudence on the principle of business judgment will be more clearly set up from various angles.

 수년전 이사의 책임 관련 흥미로운 대법원 판결이 내려졌다. 문제가 된 사안은 간단하다. 회사가 특정 사업에 150억원의 기부를 하였다. 이 행위는 이사회 결의로 이루어졌다. 그 자금이 쓰이는 회사는 부채가 200%였다. 그리고 회생 가능성도 거의 없는 사정에 있었다. 이런 사정 하에서 이루어진 이사회 결의가 회사에 손해를 끼쳤다는 것이다. 이의 결의에 찬성한 이사는 당연히 그 책임을 져야할 것이다. 

반면 당시 이사회에서 기권한 이사들은 어떠할까? 기권한 이사들을 상대로도 손해배상청구 소송이 제기되었다. 그 논거는 상법에 근거하였다. 즉 기권한 이사는 '이의를 한 기재가 없는 자'라고 본 것이다.  상법규정에 의하여 이들 역시 찬성한 것으로 추정된다는 이유에서이다.    

이사는 자신의 행위에 대하여 경영판단의 원칙에 의하여 보호받는다. 이 건의 경우는 이 원칙에 의한 보호를 받기 어려워 보인다. 선관의무 위반이 어느 정도 명확해 보이기 때문이다. 문제는 기권한 이사 역시 책임을 져야할 것인가? 이에 대한 해답은 상법의 규정에서 찾아볼 수 있다. 현행 상법에서는 “결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정한다”라고 규정하고 있기 때문이다. 따라서 기권한 자를 '이의를 한 기재가 없는 자'로 볼수 있느냐가 쟁점이었다.    

즉 찬성도 반대도 아닌 기권행위는 어떻게 판단할 것인가? 이를 “이의를 한 기재가 없는 행위‘로 볼 수 있을 것인가? 그리 본다면 이에 따라 찬성한 것으로 볼 것인가?  


 

1심과 2심은 기권행위는 ‘이의를 한 기재가 없는 행위’로 보았다. 이에 따라 찬성한 것으로 추정하였다. 그리고 회사에 대한 손해배상의무를 인정하였다.  

흥미롭게도 대법원은 달리 보았다. 기권은 ‘이의를 한 기재가 없는 경우’와는 다르다고 본 것이다. 따라서 찬성한 것으로 추정할 수 없다. 신문 보도상의 내용만으로는 대법원의 판결의 논리를 완전히 파악하기 어렵다. 좀더 사실관계의 파악이 필요한 사안이다. 기권 행위와 이의를 한 기재가 없는 경우와는 반드시 일치하지는 않을 것이다. 그러나 일견 보기에 기권행위는 '이사록에 명시적인 이의에 대한 기재가 없는 경우'와 크게 다르지 않아 보이는 것도 사실이다. 만일 같다면 찬성으로 추정된다. 

찬성으로 추정된 이후는 어떻게 진행될 것인가? 추정되니 바로 그 책임이 인정되는 것일까? 아니다. 해당 이사는 다른 증거로 반박할 수 있다. 즉 자신이 반대나 이의를 하였다는 사실을 입증하면 된다. 당시 증인 등으로 이점을 입증하면 추정이 꺠뜨려진다. 즉 찬성으로 추정되었지만 반증으로 그 추정이 더 이상 의미를 가질 수 없다. 이 경우 해당 이사는 회사에 대한 책임을 면하게 된다. 


 

이사는 회사의 대리인이다. 따라서 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의 의무를 부담한다. 이를 위반하는 경우에는 민. 형사상의 책임을 진다. 다만 사후적으로 사법심사에 의한 책임추궁은 이사의 적극적 행위를 위축할 수 있다.   

이를 합리적으로 조정하기 위한 법리가 경영판단의 원칙이다. 이사는 경영판단의 원칙에 의하여 자신의 책임을 면할 수 있다. 즉 행위시점에는 합리적인 판단이었다면 사후의 결과에 대한 책임을 면한다. 이의 보장은 이사로 하여금 적극적 경영활동을 도모하게 한다. 이는 회사와 주주 등의 이익을 최대화하기 위하여 불가결한 요소이다.   

세계 각국은 모두 경영판단의 원칙을 인정한다. 다만 그 기준은 나라마다 다르다. 미국의 경우는 사적인 이해관계가 개입되지 아니하는 한 경영판단을 존중한다. 경영 판단에서 그 내용상의 당부에 대한 판단을 가급적 자제한다. 이사의 사적인 이해관계가 없다면 널리 보호하는 것이다. 물론 그 절차의 적정성은 중요하다. 나아가 사기나 범법행위가 아니면 달리 문제가 없다.  

이에 반하여 한국은 그 인정범위가 상대적으로 좁다. 이는 법원의 사후적 개입여지가 많다는 의미이다. 합리적인 정보, 적법한 절차, 회사의 이익을 위하여 성실하게 업무를 수행했는지 등 전반을 사법 심사하는 것이다. 다만 정관의 규정에 의하여 이를 면책내지 감경하도록 그 출구를 마련해 두기는 하였다.  

비근한 예를 들어보자. 대출을 실행하여 결과적으로 부실화 된 경우에 이사의 책임을 물을 수 있을 것인가? 결론적으로 사후 결과적 책임이 강요되지는 않는다. 대출 당시에 대출조건, 규모, 담보, 채무자의 재산 및 경제사정, 회사의 성장가능성 등등 제반 사정을 고려한다. 이를 종합적으로 검토하여 합리적으로 내려진 경우에는 달리 그 책임을 물을 수 없다.  

이번 대법원 판결의 경우에 단지 상법 조문 해석에 그친 면이 있어 아쉽다. 좀더 근원적으로 경영판단의 원칙에서 이 문제를 분석하는 것이 더 필요하다. 그렇다면 추정의 문제는 그리 중요하지 않게 된다. 즉 이사회 회의 논의과정과 이에 이르게 된 경위 등을 종합. 분석하여 이사의 그 책임여부를 결정하면 되기 때문이다. 이건의 경우 아무런 담보책도 없이 150억 원을 기부하는 행위였다. 달리 특단의 사정이 없다면 이는 회사에 대한 배임이 명백해 보인다. 

그리고 이의를 유보하지 않고 기권한 이사는 ‘이의를 한 기재가 의사록에 없는 자’로 일견 보인다. 따라서 달리 해당 이사의 추정을 꺠뜨리는 주장입증이 없으면 그 책임을 면하기 어렵다. 그런 의미에서 이번 대법원의 판결은 다소 머리를 까우뚱하게 만드는 점이 없지 않다. 파기 이후의 후속적인 심리에서 이 부분이 좀더 명확해 질 것이다.

이사의 회사에 대한 책임은 중과실이 아니라 단순 과실이어도 그 책임을 진다. 그리고 그 의무 위반은 단순한 소극적 의무 위반인 경우에도 해당된다. 쉽게 말하면 위법행위를 그냥 방치한 경우에도 이사의 회사에 대한 책임을 진다는 것이다. 

이사회 결의 과정에서 찬성하는 이사들의 행위는 위법한 행위이다. 그렇다면 대표이사 등은 이와 같은 위법한 행위를 감시하고 나아가 이에 대하여 반대하는 등 적절한 조치를 취할 의무가 있다. 그런데도 기권만 하고 달리 이러한 위법행위를 그냥 방치하였다면 이는 문제다. 적어도 소극적 의무 위반행위로서 그 책임을 면하기 어렵다. 

이건은 회사에 대한 손해가 명백한 사안이었다. 그럼에도 대표이사가 기권만 했다면 이는 문제다. 즉 책임을 면하기 위해서는 대표이사의 추가적 행위가 필요하다. 위법행위를 설득하거나 이에 반대하는 등의 행위가 있었어야 한다. 그렇지 아니하면 그 책임을 면하기 어렵다. 이러한 해석이 일반적인 법리해석이다. 그리고 이는 일반 사회통념이나 상식에도 부합한다. 그럼에도 이번 사안에서 대법원의 결론은 다소 의아한 면이 있다. 적어도 기권한 이사들이 나름대로 반대 내지 설득을 한 자료가 있었어야 한다. 이런 증빙이 있다면 그 책임을 물을 수 없다. 

다만 논리적으로 좀 의아하다. 다음과 정리될 수는 있을 것이다. 즉 기권행위는 특별한 사정이 없는 한 '이의의 기재가 없는 행위'이다. 따라서 상법규정에 따라 찬성한 것으로 추정된다. 이 경우 기권한 이사가 자신의 책임을 면하기 위하서는 추가적 행위가 필요하다. 즉 기부사안에 대하여 반대하고 나름 설득하는 등의 행위를 말한다. 그 입증을 하면 기권에도 불구하고 해당 이사는 나름 선관자의 주의의무를 수행한 것으로 볼 수 있다. 그런 경우 상법상 추정에도 불구하고 기권이사는 그 책임을 면할 수 있다. 이와 같은 판결이유라면 좀더 명쾌하였을 것이다. 어쨌든 후속 심리를 통하여 이 부분에 대한 의문이 곧 풀리기를 기대한다.  

경영판단의 원칙은 그리 간단한 개념은 아니다. 차제에 그 적용 기준 등이 좀 더 명확해져야 한다. 이를 통하여 이사들도 자신의 면책기준을 정확히 이해할 필요가 있다. 물론 이를 남용한 경우에는 당연히그 책임을 물어야 한다. 

흥미로운 점은 이번 사안의 경우에 찬성한 이사들이 사외이사라고 한다. 집행부를 견제할 사외이사가 오히려 스스로의 일탈을 부여주는 사례로서 왠지 씁쓰레 하다. 다만 이번 사안을 통하여 사외이사도 잘못을 저지르게 되면 그 책임이 막중하다는 것을 보여주었다는 점에서 나름 의미는 있다. 이는 향후 사외이사의 역할과 책임면에서 시사하는 바가 클 것이다. 사외이사 역시 경우에 따라서는 막대한 손해배상 책임을 부담함을 실제 보여준 사례이다. 의미있는 판례로 자림매김할 것이다. 반면 성실한 경영판단은 최대한 이를 보호하여야 한다. 이런 맥락에서 경영판단의 원칙에 관한 법리가 좀더 다각도로 명쾌하게 재정비되기를 기대해 본다.  

 

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